农药制造技术专利代理(【以案释法】A农药生产技术疑是侵犯商业秘密吗？)
【案情简介】（此处已添加小程序，请到今日头条客户端查看）
甲、乙、丙、丁均系农药产品生产企业。2012年4月乙公司以自有技术（乙公司拥有A农药产品小试阶段的技术）、设备及资金入股甲公司并签订合作协议，但未到工商局办理股权变更登记，同时将本公司部分技术人员带入甲公司工作，后双方在甲公司已进入中试试验阶段的A农药产品的基础上共同进行深入研发并使该技术达到工业化生产标准。2013年12月甲乙公司签订协议终止双方合作关系，甲公司返还乙公司出资数额。退资完成后乙公司带入甲公司的员工签订保密协议后陆续退出甲公司，只剩下王某在甲公司工作。
后丙公司与乙公司接洽协商A农药生产合作项目（经乙公司股东林某、王某、高某、曹某、毛某协商一致后同意合作），乙公司以A农药技术及部分现金作为出资（其中该技术作价600万，出资资金600万元）、丙公司以部分资金出资（3400万元），双方签订合作协议，乙公司为丙公司提供技术支持，丙公司进行厂房建设。在此期间，曹某通过电子邮件将A农药部分非核心技术的工艺流程及简述通过电子邮件发送给丙公司法定代表人李某（李某曾在甲公司任股东，后退出甲公司），并安排王某、毛某为乙公司提供技术方面的支持。甲公司法定代表人郭某发现市场上有人提供A农药生产技术，以乙公司法定代表人林某、股东曹某、王某、毛某、高某以及丙公司法定代表人李某侵犯本公司商业秘密为由向公安机关报案，在得知乙公司拥有的A农药技术可能涉嫌违法后丙公司法定代表人李某与乙公司签订协议书终止双方合作关系。案发时乙丙公司的合作项目尚未投入实际建设。后查明甲公司拥有的A农药生产技术疑是侵犯丁公司专利技术得来的（2009年丁公司离职技术人员马某将丁公司A农药生产技术出售给甲公司，2011年丁公司A农药生产技术申请专利）。
本案中李某委托我所律师为其辩护，一审法院以李某的行为虽构成侵犯商业秘密，但无充分证据证明给甲公司造成重大损失为由判决李某无罪。
【代理意见】
刑事案件的辩护主要围绕被告的行为是否构成相应的犯罪构成要件来进行。具体到本案中，主要是1、涉案的技术是否属于商业秘密；2、如该技术属于商业秘密，被告人李某是否实施了侵犯商业秘密的行为；3、如实施了侵犯商业秘密的行为，被告人李某给权利人造成的损失是否达到了侵犯商业秘密罪的损失标准。
一、本案证据不能证明涉案技术属于甲公司的商业秘密
（一）本案证据不能证明被鉴定的反应工艺属于商业秘密
本案中的司法鉴定存在诸多问题，一是检材来源的合法性无法得到证实；二是鉴定人员的专业水平存在问题，将化工行业常识鉴定成为非公知技术。涉案技术的非公知性无法得到证实。
根据化工行业人员分析，涉案技术无法进行试验，在涉案技术规定的温度、压力、时间参数等反应条件下，根本无法得出任何有效物质。所以，本案技术也不具有价值性和实用性。
被甲公司称之为价值巨大的商业秘密，甲公司除了与乙公司人员签订了一份无具体保密事项的保密协议外，未采取任何保密措施。我们认为甲公司采取的保密措施与其声称的商业秘密的价值不相匹配，甲公司对自己的商业秘密未采取与价值相适应的相对合理的保密措施。
（二）无证据证明甲公司是涉案技术的权利主体
甲公司报案称，技术是自己公司在2009年秋天研发的，研发成本在6000万以上，这说明涉案技术信息是甲公司原始取得的。甲公司在后提交的材料中显示，甲公司的相关技术全部是由外部引进的，显然甲公司的陈述是前后矛盾的。如果技术是甲公司原始取得，那么应该有技术研发的证据，如果技术是甲公司继受取得，那么应该有其他权利人许可甲公司使用该技术的证据。在这两种证据均无法提供的情况下，无法证明甲公司是该技术的合法权利人。
而乙公司人员毛某则可以证明涉案技术是自己编写的。
二、本案缺乏侵犯商业秘密罪的主观条件
被告人李某的公司与乙公司进行合作是在乙公司与甲公司的合作终止后。被告人李某在确定乙公司对生产技术拥有权利，有自己的实验室研发改进该生产技术，并确定不会侵权的情况下，才选择与其合作的。该技术是否是乙公司人员通过不正当手段取得的，从本案各当事人的供述和其他证据来看，并不能证明被告人李某知道这一点。李某与乙公司之间的商业合作，核心技术仍是由乙公司掌握。况且，李健在知道乙公司的技术有可能侵犯他人权利后，立即终止双方之间的合作，这也从侧面佐证了李某在主观上并不存在侵犯他人商业秘密的故意。
三、本案并没有给所谓的“被害人”造成重大损失
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条的规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
本案中，李某与乙公司合作，乙公司以A农药生产技术作价600万享有15%的利润分配比例。案发时，乙丙两公司的合作项目尚未投入实际建设，后双方终止合作协议。该技术作价600万是乙丙双方协商的商业投资，在实际上并未投入生产，也未在事实上对甲公司造成实际损害，并没有侵占甲公司的市场份额，也没有扰乱市场经济秩序，因此并不符合司法解释关于侵犯商业秘密罪“给商业秘密的权利人造成重大损失”的要求。从犯罪构成要件上来说，李某的行为并不构成侵犯商业秘密罪。
【判决结果】
一审法院判决李某无罪。
【裁判文书】
一审法院认为判断某项技术信息或经营信息是否属于商业秘密，应从其是否具有非公知性、经济性、实用性、权利人是否采取了保密措施等四个方面进行判断。
本案中，就辩方提出的甲方的信息不属于商业秘密的观点，法院认为经公安机关委托鉴定机关鉴定，甲公司制备A农药的生产工艺中歧化反应的配方、歧化反应的整体反应工艺、加成反应的整体反应工艺具备非公知性。甲公司根据自己掌握的A农药生产工艺实现了批量生产，并且可以通过A农药的生产、销售获得经济利益，因此甲公司的A农药生产工艺具备实用性和经济性。另外，甲公司亦与接触、掌握该公司A农药生产工艺的相关人员签订了保密协议，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当认为甲公司已经采取了保密措施。因此，甲公司所掌握的A农药生产工艺中歧化反应的配方、歧化反应的整体反应工艺、加成反应的整体反应工艺属于商业秘密。被告人及其辩护人所提出的上述技术信息不属于商业秘密的辩护意见理据不足，不予采纳。另外，因为本案需要鉴定的A农药技术由甲公司保存，且该信息涉及商业秘密。在公安机关委托鉴定后，鉴定材料是由公安机关从甲公司提取后移交鉴定机关，还是由甲公司向鉴定机关提供，并不会对鉴定结果造成影响。因此辩护人提出的鉴定程序不合法的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的甲公司的A农药生产技术系非法获取，甲公司并非A农药生产工艺的合法权利人。根据本案现有材料，并不足以认定甲公司掌握的A农药生产技术系非法获取，且甲公司确实掌握了A农药生产技术并进行了批量生产，在未经甲公司许可的情况下，该信息被被告人披露，显然会对甲公司权益造成不利影响，因此甲公司具备被害人的地位。
被告人林某、王某、曹某、毛某在乙公司与郭某签订合作协议后进驻甲公司，在甲公司原先掌握的A农药技术基础上进一步从事量化生产工作，进而掌握了A农药生产技术信息，且在甲公司工作期间，几名被告人均与甲公司签订了保密协议，因此负有保密义务。该几名被告人在保密协议期限届满前利用上述技术信息与他人展开合作，向他人披露该技术信息，违反了其应负的保密义务。被告人高某应知上述信息属于商业秘密仍在与他人洽谈时向他人披露，被告人李某原系甲公司股东，应知A农药生产技术属于甲公司所掌握的商业秘密，但在其退出甲公司后仍与乙公司合作，该六名被告人均实施了侵犯商业秘密的行为。
在乙丙双方合作过程中虽然甲公司的技术信息被披露，但是披露范围仅限于特定人员，公诉机关并未提供充分证据证明该技术信息因被告人的披露而给甲公司造成重大损失。公诉机关认为乙公司与丙公司合作过程中，乙公司以A农药技术作价600万进行投资，故应认定甲公司的经济损失为600万元的理由证据不足，因此不予支持。
综上所述，一审法院认为虽然被告人实施了侵犯商业秘密的行为，但无充分证据证明给甲公司造成了重大损失，因此公诉机关指控六名被告人侵犯商业秘密罪的证据不足，判决六名被告人无罪。
【案例评析】
虽然本案最终认定六名被告人无罪，但法院认定的事实和理由与辩护人的辩护意见相去甚远。我们认为本案对于涉案技术是否构成商业秘密的论述并不确实、充分。
我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此可知，商业秘密必须具备非公知性、价值性、实用性和保密性。
一、关于非公知性
在法官普遍缺乏相关技术背景下，鉴定意见在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。但我国的司法鉴定存在诸多问题，如当事人无法参与鉴定程序，鉴定人员的专业水平参差不齐等。在本案中，就存在鉴定机构将行业常识鉴定为非公知技术的问题，但法院仍然没有否定司法鉴定意见，足见法院对司法鉴定的依赖性。
二、关于实用性和价值性
甲公司虽然用A农药技术实现了工业化生产，但没有任何证据证明A技术就是被鉴定的技术。甲公司在开庭中屡次承认，被鉴定的技术与其在实际生产中所用技术并不一致。法院不能以“甲公司根据自己掌握的A农药生产工艺实现了批量生产，并且可以通过A农药的生产、销售获得经济利益”，就认为被鉴定技术具有实用性和经济性。这一点，我们不能认同。
三、关于保密性
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施”；第二款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。
甲公司报案时称，其研发的生产技术的投资在六千万以上，全球能够完全掌握该生产技术的只有三家企业，包括甲公司。由此可知，该生产技术对甲公司来说，属于极其重要和关键的。但其并没有建立严格的保密制度，没有对该技术采取相应的专门的保护措施，不能认定甲公司采取了保密措施。
【结语和建议】
商业秘密作为企业的重要信息，由于其含有极强的创新能力，是企业前进的动力，对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。只有在法律层面弄清楚商业秘密的权利边界、权利属性以及商业秘密的法律地位和保护原则，并构建行之有效的法律保护制度和措施，才能真正维护权利人的合法权利，维护正常的市场经济竞争秩序。
同时建议企业能强化商业秘密的保护意识，完善商业秘密的保护制度和措施等方面来提升企业保护商业秘密的水平。
相关法律知识：
刑拘后不起诉的情形：
(一)法定不起诉：
有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪：
1、情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的;
2、犯罪已过追诉时效期限的;
3、经特赦令免除刑罚的;
4、犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
5、其他法律规定免予追究刑事责任的。
犯罪嫌疑人有以上五项规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节显著轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
(二)存疑不起诉：
对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。这就是不构成犯罪下的不起诉决定。
但是，在发现新的证据，符合起诉条件的，可以提起公诉。这是检察机关对存疑不起诉案件保留公诉权的行为规范。
(三)酌定不起诉：
酌定不起诉的，必须是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，主要有以下几点：
1、犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的;
2、犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的;
3、犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险超过必要限度，并造成不应有危害而犯罪的;
4、为犯罪准备工具制造条件的;
5、在犯罪过程中自动终止或自动有效防止犯罪结果发生的;
6、在共同犯罪中，起次要或辅助作用的;
7、被胁迫诱骗参加犯罪的;
8、犯罪嫌疑人自首或自首后立功的;
9、犯罪轻微又自首的或犯罪较重而有立功表现的。